En instruisant le recours déposé par la société Starlog, l’Autorité de régulation des marchés publics a découvert que la procédure d’attribution provisoire des licences d’opérateurs mobiles et virtuels (MVNO) est tachée d’irrégularités. Même si elle a débouté Starlog, l’ARMP a mis en demeure l’Agence de régulation des postes et des télécommunications (ARTP), coupable de plusieurs violations.

Libération s’est procuré copie de la décision numéro 195/17/Armp/Crd du 19 juillet 2017 faisant suite au recours de la société Starlog contestant l’attribution provisoire des licences d’opérateurs mobiles virtuels (MvNO) dans le cadre la procédure lancée par l’ARTP.

En effet, par courrier du 19 juin 2017, reçu et enregistré le même jour sous le numéro 191/CRD, ladite entreprise a saisi le Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’ARMP pour contester l’attribution provisoire de trois (03) licences d’opérateurs mobiles virtuelles (MvNO) au profit de GFM, Sirius Telecom Afrique et Origines SA, suite à l’appel à candidatures, lancé par l’Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes.

Petit rappel des faits ! Le Gouvernement du Sénégal a décidé de poursuivre le processus de libéralisation du secteur des télécommunications en attribuant de nouvelles licences MvNO. A cet effet, l’ARTP a fait publier dans les quotidiens « Le Soleil », « Le Quotidien » et « L’Enquête » du 13 avril 2017, un avis d’appel à candidatures pour l’attribution des dites licences.

A l’ouverture des plis, le 06 juin 2017, les onze (11) structures ci après listées ont déposé des offres : Origines Sa, Sirius Télécom Afrique, Oumou leader, vérone Mobile Sas, Ccbm, Africa Access, Gfm, Starlog, Wiss Africa, Wotel et La Poste. Au terme de l’évaluation des offres, la commission compétente a proposé d’attribuer provisoirement les trois (03) licences MvNO aux sociétés Gfm (400 millions FCfa), Sirius Télécom (300 millions) et Origine Sa (300 millions).

Après avoir approuvé la proposition de la commission des marchés, l’autorité contractante a envoyé, le 09 juin, des lettres de notification aux soumissionnaires. Dès réception de la correspondance l’informant du rejet de son offre, le 09 juin, la société Starlog a introduit un recours gracieux auprès de l’autorité contractante par courrier reçu le 12 juin 2017 par cette dernière.

Starlog brandit une licence « fantôme » de Wari alors en négociation avec Millicom. En l’absence de réponse de I’ARTP, à l’expiration du délai de trois (03) jours ouvrables qui lui était imparti pour répondre, le requérant a saisi le CRD d’un recours contentieux, le 19 juin.

Par décision n°170/17/ARMP/CRD du 30 juin 2017, le CRD a ordonné la suspension de la procédure de passation de l’attribution des licences et demandé la transmission des éléments nécessaires à l’instruction du dossier. Par courrier reçu le 07 juillet, l’autorité contractante a transmis les documents demandés.

La société Starlog déclare contester le motif de son élimination pour défaut de production, dans son offre, d’un accord de principe avec un opérateur disposant d’une licence globale au Sénégal. Le requérant soutient, en effet, avoir fourni dans son dossier, non seulement un Mémorandum of Understanding (MOU) signé en avril 2016 avec SUDATEL, propriétaire d’EXPRESSO Sénégal, mais également un accord de principe de WARI SA, propriétaire de la licence Tigo au Sénégal.

Sur un autre registre, Starlog déclare être étonnée de la rapidité de l’évaluation effectuée en 02 jours alors que le chapitre 5.10 du règlement dans son avant dernier paragraphe, fixe un délai de 10 jours ouvrables qui peut être porté, à la demande de I’ARTP, à 20 jours ouvrables à compter de la date d’ouverture des plis.

L’entreprise conclut que c’est pour toutes ces raisons qu’elle sollicite l’arbitrage du CRD pour être rétablie dans ses droits.

L’ARTP se défend

Pour justifier l’élimination de Starlog, l’ARTP a affirmé que l’offre de cette société ne remplit pas les conditions de recevabilité pré- vues à l’article 7.1 du Règlement de l’Appel public à Candidatures (RAC). Il résulte de la saisine et des faits qui la sous-tendent que le litige porte, d’une part, sur la recevabilité de l’offre de Starlog et, d’autre part, sur la durée de l’évaluation des offres.

Sur la recevabilité de l’offre, l’Autorité de régulation considère que l’article 1.1.1 du Règlement d’appel à Candidatures précise que le nombre maximal de licences susceptibles d’être attribuées au terme de la procédure est de 03, à raison d’un MvNO par opérateur titulaire de licence globale nationale de télécommunications ouvert au public (SONATEL S.A, SENTEL GSM, EXPRESSO SENEGAL) ;

« Considérant que l’article 7.1 ‘’Recevabilité des dossiers de candidatures’’ du Règlement d’appel à Candidatures dispose que seuls les dossiers ayant rempli les conditions de recevabilité fixées pourront être examinés dans la phase de qualification ; Que l’article susmentionné précise que, pour être recevable, un dossier de candidature doit notamment : être rédigé en français ; comporter l’accord de principe dûment signé par un opérateur, selon le modèle fourni ;

Considérant que l’autorité contractante a estimé que l’offre de STARLOG n’était pas recevable car ne contenant pas un accord de principe dûment signé par l’un des trois opérateurs disposant de licence globale de télécommunications au Sénégal, en l’occurrence SONATEL SA, SENTELGSM et EXPRESSO SENEGAL ;

Qu’il ressort de l’examen de l’offre du requérant que ce dernier a produit, d’une part, un accord de principe signé par WARISA et d’autre part, un « MOU » rédigé en anglais signé par SUDATEL en avril 2016 ; Que relativement à l’accord de principe signé par WARI SA, I’ARTP, régulateur du secteur, informe que cette structure n’est pas un opérateur détenant une licence globale nationale de télécommunication ;

Considérant que I’ARTP précise à ce sujet que si le rachat dont fait mention le requérant était effectif, il y aurait eu un décret présidentiel publié au journal officiel retirant la licence à SENTEL GSM et l’attribuant à WARI SA, conformément aux procédures prévues en la matière ; Qu’elle argue du reste, que le cahier des charges attribuant la licence à SENTEL GSM précise que ladite licence ne peut être ni cédée, ni transférée ;

Considérant qu’aux termes de l’article 27 de la loi n° 2011-01 du 24 février 2011 portant Code des Télécommunications modifiée par la loi n° 2017-13 du 20 janvier 2017 : ‘’les licences sont délivrées par décret et sont personnelles. Le décret est publié au journal officiel et est notifié par l’autorité gouvernementale à l’adjudicataire (...)’’ ;

Que l’article 28 du même texte précise que ‘’les licences ne peuvent être cédées à un tiers que par décret(...)’’ ; Qu’au regard des dispositions susmentionnées, si WARI SA est titulaire de licence globale de télécommunications, un décret doit être adopté et publié dans ce sens ;

Considérant, à cet égard, que I’ARTP, en sa qualité de régulateur du secteur des télécommunications et des postes, est censé détenir toutes les informations sur les opérateurs détenant une licence globale au Sénégal ; Qu’au demeurant, aucun décret portant sur l’attribution d’une licence à WARI SA et ou la cession de la licence de SENTELGSM à WARISA n’est publié, à ce jour, au journal officiel », estiment les juges des marchés publics qui estiment que « sous ce rapport, le grief portant sur le défaut de production d’un accord de principe par STARLOG avec un opérateur disposant de licence globale de télécommunication au Sénégal est fondé ;

Que relativement au « MOU » rédigé en anglais et signé par SUDATEL, il importe de souligner que même si EXPRESSO Sénégal est une filiale du groupe SUDATEL, comme le déclare le requérant, il reste constant que la dernière structure nommée, en tant qu’entité juridique, n’est pas titulaire de licence globale de télécommunication au Sénégal ; Qu’au surplus, il est spécifié dans le Règlement d’appel à Candidatures, au titre des conditions de recevabilité, que tous les documents devraient faire l’objet de traduction en français ;

Qu’ainsi le « MOU » signé par SUDATEL, rédigé en anglais, ne remplit pas les conditions de recevabilité ; Qu’il résulte de ce qui précède, que la décision de l’autorité contractante de rejeter l’offre de STARLOG est fondée. Pour la durée de l’évaluation, le point 5.10 du Règlement d’Appel à Candidatures fixe le délai d’évaluation des offres à dix (10)jours à compter de la date d’ouverture des plis, avec une possibilité de le proroger de dix (10) jours additionnels ; Starlog a reproché à l’autorité contractante d’avoir évalué les offres en deux (02)jours ouvrables, en contradiction, selon le requérant, avec la disposition susvisée.

Mais pour l’Armp ce grief n’est pas fondé en référence à l’article 70 du Code des Marchés publics, qui dispose expressément que le délai d’évaluation des offres est un délai maximal, celui fixé au point 5.10 du Règlement d’Appel à Candidatures et qui est dix (10) jours ouvrables, susceptibles d’être porté à vingt(20)jours ouvrables, doit être compris comme étant un délai maximal ;

En conséquence, la commission des marchés, qui a évalué les offres en deux (02) jours ouvrables, a respecté les délais prévus. » L’ARMP dénonce plusieurs manquements dans la procédure Sur les manquements notés dans le déroulement de la procédure, il ressort que par avis n° 001/17/2017 du 25 janvier 2017, « le CRD de l’ARMP avait confirmé à l’ARTP que la procédure de passation pour l’attribution des licences MvNO est régie par les dispositions prévues par le Code des Télécommunications en lieu et place de celles fixées par le Code des Marchés publics ;

Que toutefois, les dispositions du Code des Marchés public sont applicables sur tous les aspects qui ne sont pas réglementés par le Code des Télécommunications, notamment le contrôle à priori et les délais ;

Mais, l’instruction du recours a permis de relever que ni le dossier d’appel à candidatures ni le rapport d’évaluation des offres n’ont fait l’objet de revue a priori par la Direction centrale des Marchés publics, comme requis par la réglementation ; La Dcmp a été écartée de la procédure, l’attribution provisoire non publiée, le marché risque d’être annulé. »

Pire, l’attribution des licences MvNO n’a pas fait l’objet de publication d’avis dans un quotidien comme requis par l’article 84.3 du Code des Marchés publics qui dispose que « dès qu’elle a approuvé la proposition d’attribution, l’autorité contractante avise immédiatement les autres candidats du rejet de leur offres, et publie un avis d’attribution provisoire ». Selon l’ARMP, au regard de ces manquements et « pour éviter l’annulation de la procédure au stade actuel de sa passation, il y a lieu de transmettre le dossier d’appel à candidatures, le rapport d’analyse comparative des offres ainsi que la proposition d’attribution provisoire à la DCMP pour revue, et en l’absence d’anomalies, de procéder à la publication des résultats de l’attribution provisoire dans les mêmes formes que la publication de l’avis d’appel à candidatures. »

Cheikh Mbacké Guissé

(Source : Libération, 8 août 2017)