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L’entrée de l’Etat dans le capital des sociétés de télécommunication : un projet surprenant, irréalisable et dangereux

mercredi 26 octobre 2011

Le dernier communiqué du Conseil des ministres a fait état de la volonté du Gouvernement du Sénégal d’entrer, de force, dans le capital des trois opérateurs de téléphonie du Sénégal que sont Sonatel, Tigo et Expresso à hauteur de 35 % de leurs capitaux respectifs. Cette mesure, outre la surprise (I) qu’elle peut engendrer, n’en pose pas moins de nombreuses difficultés au plan juridique (II) en même temps qu’elle renvoie un mauvais signal aux éventuels investisseurs étrangers (III).

I. Une décision surprenante aux antipodes des processus décisionnels modernes

En matière de business, la prévisibilité est un des critères les plus importants pouvant intéresser des investisseurs à un pays donné. Cet impératif, qui se traduit ailleurs par la notion de risque, voire de risque-pays, est mesuré, quantifié et fait l’objet de nombreux rapports et classements au niveau international. (Voir les rapports Doing business).

Partant, les nouveaux modes de gestion des relations commerciales entre un Etat et un investisseur privé interdisent à l’Etat de se comporter en mettant en avant sa supériorité, que traduit la notion de puissance publique, ou en utilisant des mesures d’autorité. Il en est ainsi de la nationalisation, de l’expropriation, de la modification des autorisations d’investissement ou des conditions d’investissement, etc. Or le passage par l’Assemblée nationale pour le vote d’une loi autorisant l’entrée du Sénégal dans le capital des sociétés de télécommunication est une vraie mesure d’autorité. La seule justification d’une telle pratique pourrait être l’existence d’un intérêt public, notion à l’interprétation imprécise a fortiori sous nos tropiques.

Mais des questions doivent être posées en faisant un véritable bilan coût avantage entre les avantages nécessairement pécuniaires qu’une telle mesure pourrait procurer au Sénégal et les inconvénients en termes de message véhiculé qu’un tel acte pourrait envoyer. Les nouveaux modes de gouvernance dictent la concertation, la discussion, la prise commune de mesures dans l’intérêt de tous les acteurs parties au processus. Le processus décisionnel doit avoir pour aboutissement une norme qui reflète l’accord tous les acteurs en essayant, dans la mesure du possible, de prendre en compte les impératifs de tout un chacun.

Il n’est pas rare d’entendre dire d’ailleurs que tel accord, telle loi est profitable a chacune des parties, et de ce point de vue est gagnant-gagnant. Le droit produit par nos Etats dans leurs relations avec les investisseurs doit être un droit négocié, un droit flexible, un droit mou. L’autoritarisme juridique est révolu. L’autarcie normative n’est plus de saison. Parce que ce sont les conditions d’adoption de la règle de droit qui fonderont sa légitimité à régir les solutions qu’elle prétend régir, et l’acceptation de ses destinataires ne s’en trouvera que renforcée. Cela, le gouvernement du Sénégal ne semble pas l’avoir compris. Il ne semble pas avoir compris qu’en matière de relation entre Etat et investisseurs privés la règlementation par son côté autoritaire et univoque a cédé la place à la régulation, processus plus participatif et inclusif.

Le projet de loi qui sera sans doute adopté par l’Assemblée nationale sera rejeté par les acteurs concernés, il s’en suivra grèves, marches, conférences, dénonciations internationales et tutti quanti sans que véritablement l’objectif souhaité par l’Etat ne soit atteint. En plus d’être une décision surprenante, cette décision est difficilement réalisable.

II. Une décision coûteuse et difficilement réalisable

La difficulté de mise en œuvre de cette décision tient au fait également que les entreprises concernées ont des formes juridiques rendant difficile la prise d’une telle mesure. Ces sociétés sont des sociétés anonymes. L’une des particularités de ce type de société est que le capital social est divisé en actions, qui sont des titres au porteur, détenus par des personnes physiques ou morales diverses. Dès lors, si l’Etat souhaite entrer dans le capital de ces sociétés, il doit absolument acheter les actions qui feront de lui un actionnaire comme les autres actionnaires à la hauteur souhaitée, en l’occurrence 35 % du capital libéré. Une autre solution est difficilement envisageable sans fouler au pied les règles établies en la matière.

Le cas de Sonatel est particulier. En effet, nous seulement l’Etat détient déjà une partie non moins importante du capital de cette société (27 %) mais encore cette société étant cotée en bourse, cela renforce sa protection contre de telles pratiques. En effet, le capital social est détenu par de multiples propriétaires nationaux et étrangers, changeant parce que le titre est négocié en bourse régulièrement. Le conseil régional de l’épargne publique et des marchés financiers (Crepmf), gendarme de la bourse, veille également à ce que tous les acteurs respectent certaines règles en matière d’épargne en valeur mobilière.

Cependant, comme l’a souligné l’économiste Moubarack Lô, interrogé par Seyni Diop (voir Walf Fadjri du 22 octobre), il suffirait juste à l’Etat d’acheter les 8 % d’actions qui lui manquent en déboursant la rondelette somme de 150 milliards de Fcfa. Ce qui est particulièrement excessif et lourd pour nos finances publiques.

Concernant les autres sociétés, il suffit à l’Etat d’acheter des actions à la valeur nominale indiquée pour entrer dans le capital. Ces sociétés n’étant pas cotées en bourse, la manœuvre sera moins difficile mais il faudra l’accord du Conseil d’administration notamment de Tigo et de Expresso pour permettre une entrée aussi importante de l’Etat dans le capital de ces sociétés. Parce que ce qui se trame en filigrane c’est la possibilité pour l’Etat une fois qu’il détiendra une part aussi significative du capital de pouvoir modifier le processus de votation au sein du conseil et de pouvoir, allié avec d’autres porteurs, modifier les décisions stratégiques. Il n’est pas sûr que ces entreprises vont accepter l’entrée de l’Etat dans le capital parce que contrairement à Sonatel où c’est le marché qui décide, dans le cas de Tigo et de Expresso ce sont les instances sociétaires qui vont décider. Un forcing de l’Etat ne ferait que renforcer le caractère dangereux d’une telle volonté.

III. Une décision dangereuse

En parlant plus haut des actes d’autorité qu’un Etat peut poser dans ses rapports avec les investisseurs, nous faisions référence à l’expropriation, à la modification des autorisations d’investissement et surtout à la nationalisation. Sans pour autant être une opération de nationalisation, cette volonté du gouvernement sénégalais s’apparente fortement à une telle mesure. On entend par nationalisation, un acte de souveraineté pris par un Etat à l’encontre d’un investisseur privé visant à faire de sa société une société nationale parce que présentant un intérêt particulier pour l’Etat en cause. Le Venezuela, avec Hugo Chavez, a eu à nationaliser plusieurs entreprises pétrolières américaines mais la nationalisation la plus célèbre est celle du Canal de Suez par le Président Nasser.

Le risque, avec une telle mesure, est que les éventuels investisseurs risquent d’avoir peur d’investir à nouveau dans ce pays au risque de subir la même mesure d’autorité. Disons le encore clairement, la mesure du Sénégal n’est pas une nationalisation. Mais, tout de même, elle vise à entrer, de force, dans le capital de sociétés anonymes. A l’heure où le gouvernement sénégalais fait de la venue de ces investisseurs un levier important de sa politique de développement, un tel projet repose la question largement débattue de la cohérence des politiques de développement dans les pays africains.

En effet, on note, pour s’en féliciter, l’existence d’instruments tels que l’Apix voués à l’accueil et à la facilitation de l’investissement par l’octroi de mesures incitatives aux investisseurs. Au niveau communautaire, des instruments tels que l’Ohada et l’Uemoa participent également de cette promotion d’un ‘environnement des affaires rationalisé et sûr’ permettant un investissement borné par la sécurité juridique et la sécurité judiciaire.

Voilà pour le cadre logique et juridique. Dès lors, peut-on en même temps que l’on fait la promotion de l’investissement étranger prendre des mesures qui remontent, comme le disait quelqu’un, à la Roumanie de Ceausescu. Un tel projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale, risque de faire perdre beaucoup de places au Sénégal dans le rapport Doing Business, lorsque l’on sait que la bonne figure dans ce rapport est une préoccupation obsessionnelle du gouvernement au nom de laquelle aucun sacrifice n’est de trop, y compris modifier le code du travail pour le rendre plus flexible.

Cette volonté du gouvernement du Sénégal reflète le grand paradoxe de la politique nationale d’investissement entre une volonté affichée d’accueillir des investisseurs étrangers et une politique après réception faite de misère en tous genres, d’intimidation et même d’expropriation. Que nul n’en ignore, il y a des pays qui, sur la scène internationale, se sont fait une réputation de ‘vandale du commerce international’ et donc ne peuvent plus accueillir des investisseurs de qualité.

Le Sénégal ne fait pas encore partie de cette catégorie mais remarquons, pour le déplorer, que le Sénégal commence à être un habitué des bancs du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (Cirdi), ce ‘tribunal’ des affaires opposant un Etat à un investisseur étranger. On se rappelle de l’affaire Sénégal contre Kumba Ressources et de l’affaire Tigo contre Sénégal toujours devant le Cirdi.

Conclusion

Par son caractère coûteux, dangereux et à la limité irréalisable, ce projet du gouvernement sénégalais semble plus être un coup de bluff politique qu’une réelle volonté de l’Etat de se rendre propriétaire de 35 % du capital de Sonatel, Tigo et Expresso. Le coup d’acquisition de ces actions étant quelque peu exorbitant, le gain escompté par l’Etat risque d’être différé à quelques années.

Or, il nous semble que la mesure soit dictée par l’urgence, ce délai pour agir qui n’est inscrit nulle part sinon dans les impatiences humaines, comme le disait le doyen Carbonnier. Quelle urgence d’ailleurs ? S’agit-il de l’urgence du développement ? Comme le monde, le développement ne se fera pas en un jour et sa réalisation sera l’œuvre de plusieurs générations de Sénégalais. S’agit-il d’une volonté de chercher de l’argent frais à l’effet de financer la prochaine campagne électorale ? L’avenir nous édifiera.

En tout état de cause, les signaux envoyés aux investisseurs potentiels par une telle mesure ne sont pas rassurants et si urgence il y a, la seule qui vaille est de surseoir rapidement à ce énième projet fou.

Dr Jean Louis Corréa, Enseignant à l’Université de Ziguinchor
Chargé de l’enseignement Droit du commerce international au Master Politiques et négociations commerciales internationales (Pnci) de la Faseg, Ucad
jeanlouiscorrea@gmail.com

(Source : Wal Fadjri, 26 octobre 2011)

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